Así se evidencia en un dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) al que accedió iProfesional y en el que se aconseja a la Secretaría de Comercio Interior declarar nula la operación por estar considerada dentro de los parámetros de una concentración económica.

 

Qué dice el dictamen

El dictamen se refiere a la compra, a nivel mundial, del control exclusivo por parte de la firma The Walt Disney Company sobre Twenty-First Century Fox, y se basa en el artículo 14 de la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia.

El texto de ese artículo se explica que la autoridad de aplicación de la norma tiene tres opciones: autorizar la operación; subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma autoridad establezca, o denegar la autorización.

En este caso, la CNDC estima que la operación tiene la potencialidad de restringir o distorsionar la competencia por lo que aconseja al organismo que dirige Paula Español que comunique los reparos a ambas empresas para que modifiquen los términos de la fusión.

Les otorga un plazo de 15 días para que Disney y Fox para que «efectúen las consideraciones que crean oportunas u ofrezcan soluciones que puedan mitigar los potenciales efectos sobre la competencia que surgen del presente informe de objeción».

También ordena convocar a audiencia especialpara considerar las medidas que las compañías ofrezcan para cumplir con la orden oficial en la que sostiene que la fusión es perjudicial «para el interés económico general».

Estos considerandos figuran en el Dictamen CONC 1692, Informe de Objeción acerca del Expediente N° EX-2019-16590632, del ex Ministerio de Producción y Trabajo caratulado «Conc.1692 – The Walt Disney Company y Twenty-First Century Fox, Inc S/Notificación Art. 9 De La Ley N° 27.442».

Se trata de un análisis preliminar sobre la operación que se efectúa con los elementos reunidos en esta primera etapa de la investigación que lleva a cabo la CNDC pero que no constituye la decisión definitiva del Gobierno.

La operación fue notificada a las autoridades del organismo el 19 de marzo del 2019 e incluía los estudios de TV y cine, redes de entretenimiento por cable y negocios de TV internacional de FOX que pasan a manos de Disney. Si bien se trata de una deal de carácter global, la CNDC debe intervenir ya que tiene efectos en la Argentina.

Como parte de esta operación, se realizó una escisión de la cual resultó una nueva empresa que retiene el nombre de Twenty-First Century Fox, Inc. y sus marcas, así como también los activos relacionados con el segmento Televisión de Fox; la señal de TV Fox News, Big Ten Network y las cadenas de deportes de Fox (incluyendo FS1, FS2, Fox Soccer Go, Fox Soccer Plus, Fox Deportes); y HTS y Fox College Properties.

 

Requerimientos

Tanto en la Argentina como a nivel internacional, tanto Disney como Fox están activas principalmente en la producción y distribución y licenciamiento de contenido audiovisual para televisión, salas de cine y otros medios alternativos, la operación y comercialización de señales de televisión y el licenciamiento de derechos a fabricantes de productos de consumo.

Ya a principios de año, la CNDC había efectuado ciertos requerimientos al Formulario F1 presentado, aclarando que hasta tanto den respuesta completa a lo solicitado en el apartado 3 de dicho reclamo, el plazo establecido en el Artículo 14 de la Ley N° 27.442 no comenzaría a correr y quedaría automáticamente suspendido a la espera de la información solicitada.

Además se efectuaron observaciones mediante que obligaron a las empresas a realizar presentaciones parciales el 20 de diciembre del 2019 y el 30 de enero pasado, en las cuales solicitaron varias prórrogas para cumplir con los pedidos oficiales.

«En virtud de la variedad de actividades económicas que desarrollan las empresas involucradas, se analizaron los efectos económicos en distintos mercados vinculados a la producción, comercialización y distribución/licenciamiento de contenido audiovisual a través de televisión, salas de cine y otros medios y, en la producción y comercialización de señales de televisión», se explica en el informe de la CNDC.

El documento agrega que la investigación iniciada en la Argentina es similar a las de otros países como Estados Unidos, México y Brasil, en donde se ordenaron la desinversión de ciertos activos vinculados con estos mercados.

Por caso, en Chilese limitó el acuerdo para mitigar las preocupaciones generadas por la operación, tanto en el mercado de producción y comercialización de señales deportivas, como en el de producción y comercialización de señales de televisión. Por su parte, en el caso de la Unión Europea, el compromiso de desinversión estuvo vinculado a la producción de señales.

Mientras que el Departamento de Justicia de Estados Unidos acordó con las empresas la desinversión de todos los activos asociados a 22 redes deportivas pertenecientes a Fox; 21 de las cuales fueron adquiridas por el grupo multimedios Sinclair Broadcast Group. La red regional correspondiente a Nueva York fue adquirida por un conjunto de inversores, entre los que se encuentra la propia Sinclair; los NY Yankees; Amazon y Redbird Capital, entre otros.

En México, la operación se aprobó pero con condiciones de desinversiones, al igual que en Brasil, donde se ordenó la venta de todos los activos vinculados a la señal deportiva de Fox (Fox Sporst), para mitigar las preocupaciones referidas al mercado de «señales deportivas básicas».

En la Argentina, siempre según el dictamen preliminar de la CNDC, la operación implica el solapamiento en distintas actividades del sector audiovisual, del licenciamiento de derechos para fabricantes de productos de consumo y del licenciamiento de música.

El documento señala que la fusión concentra dos importantes grupos de señales de televisión paga, dentro de las cuales se destacan las de género deportivo como son ESPN y FOX SPORTS.

«Debe señalarse que el contenido deportivo más relevante para los televidentes está representado por los eventos deportivos en vivo y que ambos grupos son licenciatarios de derechos exclusivos para la radiodifusión de eventos deportivos en vivo», destaca el informe oficial.

Se explica además que las empresas propusieron una definición de mercado relevante que considere todas las señales de televisión, donde se incluya tanto a las señales abiertas como a las pagas. Consideraron que al día de hoy el contenido de las señales de televisión abierta compite directamente con el contenido de las señales de televisión por cable, ya que los operadores de cable incluyen todas las señales abiertas en su grilla. A su vez, agregaron que, dada la penetración de los canales abiertos, cuando un contenido se transmite por dos señales simultáneamente, la transmisión de la señal abierta tiene más rating que la señal de televisión paga.

Otro argumento que presentaron para sostener esa definición de mercado relevante, es el hecho de que algunas compañías comercializadoras de señales de televisión cuentan en su portafolio con canales abiertos y pagos, por lo que enfrentan la competencia de diversas señales que incluyen una gran variedad de contenidos, siendo los jugadores más relevantes Artear (Canal 13; TN; Magazine24; Vover); Turner y Discovery.

Sin embargo, para las autoridades de la CNDC, la diferencia entre la naturaleza de las señales abiertas y pagas lleva a una diferenciación de contenido.

«Las abiertas se caracterizan por no tener una temática específica sino por incluir una heterogeneidad de contenidos que apunta a los espectadores típicos de cada momento del día de la semana. En contraposición, las señales de televisión paga se caracterizan por tener una temática particular», destaca el dictamen.

En otras palabras, no se considera que una señal que transmite películas internacionales de manera continua sea una sustituta cercana de una señal que emite contenido deportivo de forma permanente.

De hecho, los operadores de televisión paga suelen catalogar a cada una de las señales de su grilla en función de su temática e incluso las agrupan de manera continua en su grilla para que el consumidor las pueda identificar.

En este sentido, los principales operadores de televisión paga coinciden en establecer a las señales ESPN y FOX SPORTS como señales deportivas, al igual que TyC SPORTS y DEPORTV. Al mismo tiempo, cuentan en su grilla con las señales deportivas premium TNT SPORTS y FOX SPORTS PREMIUM, que emiten en vivo los partidos de la Superliga argentina de fútbol.

 

Argumentos «errados»

En el informe se agrega que «a lo largo de esta etapa preliminar de la investigación las partes han manifestado que existen señales de aire, por ejemplo, la televisión pública, que en el pasado ha transmitido eventos deportivos como los juegos olímpicos, la copa mundial de fútbol y algunos partidos de fútbol de la selección mayor, y que esto amplía el mercado relevante al actuar como una fuerza competitiva efectiva».

Para la CNDC el argumento es errado ya que las señales de televisión abierta no forman parte del mismo mercado relevante que las de televisión paga por su modelo de negocios y su método de financiación, y que precisamente lo que busca un operador de televisión paga es ofrecer una diversidad de contenidos de manera permanente a sus suscriptores.

Por otro lado, las señales abiertas no suelen competir por el licenciamiento para la radiodifusión de eventos deportivos en vivo, sino que su transmisión se da en virtud de lo regulado por la Ley N° 26.522 en su Artículo 77º el cual faculta al organismo regulador a establecer un listado de contenidos deportivos relevantes al efecto de ser transmitidos en directo y gratuitamente de manera universal.

Por último, el organismo que depende del Ministerio de Desarrollo Productivo asegura que los operadores de televisión paga consultados han manifestado que las señales, ya sean abiertas o pagas, que de manera eventual emitan contenido deportivo no son sustitutas cercanas de las señales que emiten contenido deportivo de manera permanente.

Con relación a los límites del mercado geográfico, se considerará nacional debido a que las empresas operan a lo largo de todo el territorio. Y a modo de conclusión sobre el análisis de los efectos de la operación se realizará considerando un mercado de señales deportivas y diferenciando entre su carácter de básica o premium a nivel nacional.

Con relación a los efectos económicos de la operación, Fox y Disney propusieron un análisis que contemple a todas las señales que emitan contenido deportivo, en función de que, según sostienen, las deportivas compiten con otras señales de contenido deportivo de manera eventual (como la Televisión Pública Argentina y Space).

Sin embargo, también han manifestado que, en caso de considerarse como mercado relevante la producción y comercialización de señales deportivas, la competencia está formada por TyC Sports, DirecTV, DeporTV y Turner.

Destacan que TyC Sports ha sido históricamente el líder del sector, y que DirecTV ha adquirido la licencia de importantes competiciones deportivas en los últimos años.

Tras analizar este escenario y la participación de market share de cada señal, la CNDC entiende que la empresa fusionada contaría con 7 de las 9 señales deportivas básicas y con casi dos terceras partes del total del rating en señales deportivas, además de la señal Fox Sports Premium que transmite partidos de la Superliga Argentina de Fútbol. Se deduce también, que como consecuencia de la operación el número de competidores pasaría de tres a dos.

El organismo agrega que, además de las participaciones de mercado, el índice de Herfindahl-Hirschman (IHH) es otro indicador que se utiliza para medir la concentración.

«Los lineamientos para el control de concentraciones económicas de esta Comisión Nacional establecen que una operación de concentración puede no ser problemática desde el punto de vista de la competencia si el mercado resultante presenta un valor inferior a los 2000 puntos o bien, si la variación del mismo como consecuencia de la operación se incrementa en un valor menor a los 150 puntos. A su vez, los lineamientos para fusiones horizontales del Departamento de Justicia y la Comisión Federal del Comercio de Estados Unidos sugieren que los valores superiores a 2500 puntos son característicos de un mercado altamente concentrado, y considera que es probable que las concentraciones en mercados altamente concentrados que involucran una variación del IHH superior a 200 puntos puedan generar y/o aumentar el poder de mercado», se añade.

En el caso de Fox y Disney la CNDC entiende que el valor post operación del IHH asciende a 5166 puntos, lo que muestra un mercado altamente concentrado. A su vez, la variación del IHH es superior a los 2000 puntos, lo que podría generar un refuerzo de poder de mercado de la empresa resultante de la operación.

También le agrega consideraciones cualitativas que podrían morigerar o agravar los efectos de la operación como que la negociación entre el productor de señales y el distribuidor están determinadas por la valoración que la audiencia hace de la señal. Si una señal es valorada por la calidad de su contenido, el distribuidor querrá contar con dicha señal en su grilla porque su producto será más valorado por los usuarios. Además, si un distribuidor no cuenta en su grilla con una determinada señal, corre el riesgo de que los usuarios elijan otro proveedor de servicios.

 

Mercado relevante

Otro riesgo de particular relevancia es que las negociaciones pueden derivar en lo que la industria conoce como «blackout».

De hecho, empresas distribuidoras consultadas por la CNDC han manifestado que las señales deportivas son muy relevantes debido a la transmisión de eventos en vivo, y que los usuarios consideran fundamental su inclusión en la grilla de señales.

En este sentido, como las señales se comercializan de manera paquetizada, no se ha podido obtener el costo relativo de las señales deportivas en el total de costos de programación de un operador de tv paga. Sin embargo, sí se ha manifestado en las audiencias que históricamente las señales deportivas han tenido un peso mayor sobre el total de costos, lo que en definitiva da cuenta de la importancia de dichas señales.

En este sentido, Fox y Disney presentaron un informe económico que sostiene que los eventos deportivos incluidos en el portfolio de señales serían complementarios y no sustitutos y que incluso, los eventos que podían ser considerados sustitutos, no podían ser considerados sustitutos cercanos. Dicho informe señala también, que la entidad fusionada afrontaría la competencia de otros comercializadores de señales de televisión paga, como TyC Sports, que se encuentran integrados verticalmente con un proveedor de servicios de TV paga (DIRECTV), a diferencia de las empresas involucradas que deben licenciar sus señales deportivas.

Finalmente, el informe argumenta que Fox y Disney se enfrentan ante el poder de negociación de los principales operadores de televisión paga –Cablevisión y DirecTV – que reúnen el 70% de la audiencia.

Sin embargo, de la investigación realizada por la CNDC surge que las señales ESPN y FOX SPORTS son las que presentan una sustitución más cercana, lo cual tiene su principal fundamento en los contenidos que transmiten.

También se argumenta que se caracterizan por transmitir eventos deportivos internacionales de alta relevancia, mientras que TyC Sports emite contenido deportivo nacional.

Y si bien las tres señales transmiten partidos de fútbol, de tenis, de básquet y carreras de autos, la diferenciación está puesta en si el contenido es nacional (TyC SPORTS) o internacional (FOX-ESPN), lo que determina un tipo de audiencia diferente.

«Por lo hasta aquí descripto, la operación de concentración bajo análisis eliminaría a un competidor en señales que presenta una sustitución muy cercana y aumentaría el poder de negociación de las empresas fusionadas frente a las distribuidoras de señales con potenciales efectos sobre los precios de las mismas y sobre el precio de los abonos que pagan los consumidores finales», argumenta el dictamen oficial.

La postura oficial se basa en opiniones de otras empresas que han manifestado que la operación notificada podría generar una posición dominante o modificar de manera significativa el poder de negociación, lo que podría tener impacto sobre los precios.

Se añade que tanto Fox como Disney también comercializan señales de televisión paga de distintas temáticas a los distribuidores además de las señales deportivas. Disney lo hace con siete señales, de las cuales cuatro son deportivas (ESPN, ESPN2, ESPN3, ESPN+) y tres pertenecen al género infantil (Disney Channel, Disney Junior y Disney XD), donde cuenta con un 45% del mercado medido por rating.

En tanto, FOX comercializa 20 señales entre básicas y premium que abarcan las temáticas documental, infantil, cine y series, entretenimiento general y deportes. Estas señales son: National Geographic, National Geographic Wild, National Geographic kids, Baby TV, Fox Life, FX, Fox Sports, Fox Sports 2, Fox Sports 3, Fox Sports Premium, Canal Fox, Cinecanal, Fox Cinema, Fox Classic, FX Movies, Fox Action, Fox Comedy, Fox Family, Fox Movies y Fox Series.

En este sentido, el dictamen sostiene que los «comercializadores de señales, proveedores de los distribuidores de tv paga al hogar, tienen incentivos a buscar la mayor distribución de sus señales para maximizar sus beneficios. Por lo tanto, buscan que los distribuidores contraten todas sus señales y que las incluyan en el paquete básico».

La explicación es la siguiente: si una señal está en el abono básico (y por lo tanto en los otros dos abonos), tiene mayor potencialidad de audiencia que en un escenario donde solamente está en el abono más caro. El impacto en el beneficio de los comercializadores es positivo en dos aspectos como son que el precio que abonan los distribuidores muchas veces se acuerda por la cantidad de abonados que tiene el operador de TV paga. De este modo, si las señales están en el plan básico, la cantidad de hogares que reciben la señal es mayor y, por ende, los ingresos del comercializador también son mayores.

El segundo aspecto se da porque a mayor audiencia, mayor es el valor de los espacios publicitarios que las señales venden a los anunciantes.

«De este modo, la posición que adquiriría la entidad fusionada en el género deportes podría tener como consecuencia el aumento de su poder de negociación para incluir al resto de sus señales de otras temáticas en los paquetes básicos de los operadores, lo que podría generar la reducción en la cantidad de señales de otros comercializadores por un límite en la grilla; el aumento del precio de la totalidad de las señales de DISNEY/FOX, con el consecuente aumento en el abono de televisión paga al consumidor final, y que ante el aumento en el costo de programación el distribuidor busque reducir el resto de los costos de programación abonando menos a los competidores de DISNEY/FOX lo que podría afectar la calidad de los contenidos al disminuir la competencia», señala el informe.

Y como las empresas notificantes comercializan sus señales de manera paquetizada, los efectos de la concentración en el mercado de señales de temática deportiva podrían trasladarse al resto de las señales, lo que agravaría las potenciales consecuencias negativas de la fusión.

«Otro elemento que cabe destacar, es que el poder de negociación de la entidad fusionada también estaría reforzado por el hecho de contar en su portfolio de señales con la señal Fox Sports Premium, que cuenta con la exclusividad de la mitad de los partidos de la Superliga Argentina de Fútbol, torneo de mayor relevancia del fútbol a nivel nacional», enfatiza el documento.

También se entiende que el poder de negociación adquirido por la empresa resultante de esta fusión podría condicionar el desarrollo de plataformas de servicios online a futuro, con consecuencias negativas para la innovación del sector audiovisual en Argentina con el consecuente perjuicio para los consumidores.

«En definitiva, dado que las señales ESPN y FOX SPORTS son los competidores más cercanos en el mercado de señales deportivas, la operación de fusión elimina a un competidor relevante. Por consiguiente, la operación tendría como consecuencia el incremento sustancial de la concentración en el mercado de señales deportivas con un aumento significativo en el poder de mercado y de negociación de las empresas notificantes, con el consecuente impacto en los consumidores, que podrían ver incrementado el valor del abono de televisión paga», destaca la CNDC.

Además, dado que las empresas comercializan sus señales de manera paquetizada, el poder de mercado en las señales deportivas podría trasladarse al resto de sus señales de televisión paga en detrimento de los consumidores, que podrían ver incrementado el valor del abono y podrían recibir una oferta más reducida, menos variada y con productos de menor calidad.

Con respecto a las barrera de entrada a otras señales deportivas, el dictamen no observa reparos pero advierte que las condiciones de entrada podrían caracterizarse por la presencia de barreras de tipo económico que impiden un ingreso rápido, probable y significativo. La principal limitante identificada es la posesión de derechos de radiodifusión de eventos deportivos en vivo con carácter exclusivo.

El segundo freno es que las licencias deportivas son negociadas y adquiridas pan-regionalmente, lo que desincentiva a competidores nacionales.

 

Rechazo de la competencia

En el marco de la investigación realizada por la CNDC, empresas dedicadas a la producción y/o comercialización de señales de televisión paga como son TELE RED IMAGEN; el Grupo DISCOVERY y Telefónica presentaron escritos con el objetivo de dar su opinión sobre la operación de marras.

TELE RED IMAGEN (TRISA), titular de las señales de deportes «TyC Sports» y «TyC Max», puntualizó que, en caso de aprobarse la operación, la empresa fusionada pasaría a controlar una cantidad significativa de señales de televisión paga que, además de implicar una proporción cercana a un tercio del total de señales promedio que poseen las grillas de los operadores de cable, supone una cartera variada de señales de contenidos deportivos, infantiles y factuales.

Además, pasaría a controlar la mayoría de las señales deportivas, manteniéndose la competencia de un reducido grupo de señales como la propia TyC SPORTS, TURNER y DEPORTV.

También indicaron que se quedaría con los derechos de radiodifusión de una variedad de eventos deportivos de gran audiencia, concentrando lo más relevante del fútbol (argentino, sudamericano y europeo); del tenis; del basquetbol y del rugby.

En función de lo manifestado, TRISA entiende que la operación entre DISNEY y FOX generaría una significativa concentración de contenido, lo cual supondría la obtención de un gran poder de

mercado capaz de restringir y distorsionar la competencia entre señales, impactando en la capacidad para vender publicidad y en la posibilidad de presentarse en licitaciones por derechos de radiodifusión de eventos deportivos en vivo.

En el caso del Grupo DISCOVERY –que produce y comercializa señales infantiles y factuales, y la señal deportiva DISCOVERY TURBO- indicaron que, en función de la cantidad de señales que pasarán a controlar DISNEY y FOX, de la variedad de géneros que cubren, y la posición mayoritaria que poseen en el caso de las señales deportivas, se podría producir un aumento significativo del poder de mercado de DISNEY/FOX.

En cuanto a la presentación de DirecTV, los solapamientos en la programación deportiva derivados de la operación son lo suficientemente severos como para requerir remedios estructurales, razón por la cual solicitaron que extreme los recaudos para garantizar el mantenimiento de la competencia en el mercado.

Por su parte, desde Telefónica, que recientemente ha comenzado a ofrecer a través de su plataforma «Movistar Play» un servicio OTT, ha indicado que la operación entre DISNEY y FOX implica la creación de un conglomerado de señales que podría producir un desequilibrio en el mercado de contenidos.

La empresa considera que sería de importancia garantizar la transparencia y equidad en las condiciones de contratación, evitando paquetizaciones compulsivas, precios excesivos, discriminación entre operadores u otro tipo de condiciones abusivas.

Luego de analizar todas estas presentaciones, la CNDC entiende que la fusión eliminaría un competidor relevante en el mercado de señales deportivas dado que las señales ESPN y FOX SPORTS son los competidores más cercanos en dicho mercado.

También argumenta que el incremento sustancial de la concentración implicaría un aumento significativo en el poder de mercado y de negociación de las empresas fusionadas, con la posibilidad de potenciales aumentos de los precios de las señales y de los abonos que pagan los consumidores finales.

Además, dado que las empresas comercializan sus señales de manera paquetizada, el aumento de poder de mercado en las señales deportivas podría trasladarse al resto de sus señales de televisión paga en detrimento de los consumidores, que también por esta razón podrían ver incrementado el valor del abono de televisión paga y podrían recibir una oferta más reducida, menos variada y con productos de menor calidad.

«Este informe preliminar permite concuir que la operación de concentración económica notificada tiene la potencialidad de restringir o distorsionar la competencia, de modo tal que puede resultar perjuicio para el interés económico general, en relación al mercado de señales deportivas de televisión paga», se sostiene.